超过法定退休年龄的劳动者与用人单位是否存在劳动关系 

【基本案情】

张某，女，出生于1963年，2015年8月受聘于某饮食公司从事面点师工作，公司未与其签订劳动合同。来公司前未参加社会养老保险,达到法定退休年龄后，未享受社会养老保险待遇或领取养老金。2016年2月9日，张某在工作中不慎将左手卷入压面机中，造成两根手指断裂，双方协商赔偿不成后，张某向人力资源和社会保障行政部门申请工伤认定，人社部门认为双方劳动关系不明确，建议张某向劳动争议仲裁机构申请确认劳动关系，张某即向劳动争议仲裁机构请求确认其受伤之时与该公司存在劳动关系。劳动争议仲裁机构以主体不适格，作出不予受理的通知。张某无奈到法院起诉请求确认劳动关系。

    观点争议：

那么达到法定退休年龄后，劳动者是否与用人单位存在劳动关系，庭审中有两种观点。

第一种观点：根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。《劳动合同法》第44条第(二)项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。因张某并未享受社会养老保险待遇也没有领取养老金，双方的劳动合同并未终止，张某的情形符合最高人民法院行政审判庭的答复情形，所以，张某与公司存在劳动关系。

第二种观点：根据《劳动合同法》实施条例第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此张某已不存在劳动关系的主体资格，按照劳务关系处理更为适宜。

【律师观点】

法院在处理此类案件的实践中，之所以存在分歧是因为《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条规定存在差异。在此，笔者同意第一种观点，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”对于超过法定退休年龄，劳动者与用人单位是否存在劳动关系，不能做“一刀切”，还应当审查劳动者是否已享受社会养老保险待遇，如果并未享受养老保险待遇，那么，就应当认定与用人单位存在劳动关系。

【判决结果】

人民法院进过审理，最终判决当事人双方不存在劳动关系。